市場實(shí)際中，免不了部分被“豬油蒙蔽雙眼”的經(jīng)營者“作妖”，通過對其已獲得專用權(quán)的注冊商標(biāo)，改變文字大小、字形、顏色或是加減文字，尤其是對組合商標(biāo)不規(guī)范使用，如單獨(dú)使用組合商標(biāo)的文字部分，或單獨(dú)使用其圖形部分，或改變組合商標(biāo)中文字要素與圖形要素的顯著特征等，投機(jī)取巧地刻意造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，并從中漁利。

　　先來看幾組注冊商標(biāo)，因不規(guī)范使用，而進(jìn)入他人注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)，被法院判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案例。原、被告(以甲、乙進(jìn)行代替)注冊商標(biāo)標(biāo)樣、實(shí)際使用標(biāo)樣對比圖如下表所示：

　　在大部分人眼中，往往認(rèn)為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，即取得商標(biāo)注冊證起，就相當(dāng)于拿到一塊免死金牌，將商標(biāo)logo打在自己的產(chǎn)品外包裝、宣傳冊、銷售合同等材料上，均是合理合法。的確，使用自身注冊商標(biāo)是合法行為，但該使用必然有一定限度。《商標(biāo)法》第五十六條即規(guī)定了“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。同時第二十四條強(qiáng)調(diào)了改變注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)重新提出注冊。原則上商標(biāo)權(quán)人使用其注冊商標(biāo)應(yīng)該嚴(yán)格與注冊證書上的商標(biāo)一致。

　　但是，在市場實(shí)際中，因經(jīng)營所需或者限于載體形式，按照注冊商標(biāo)標(biāo)樣原原本本的使用未免有些苛刻。就比如，商業(yè)交易中常見的發(fā)票上就可能未標(biāo)識完整的商標(biāo)，尤其是一些圖文多要素組合商標(biāo)，難以將圖形等要素原封不動地顯示出來。因此，為維持商標(biāo)注冊人正當(dāng)經(jīng)營，往往在商標(biāo)撤銷三年連續(xù)不使用等案件中，商標(biāo)局、法院持一個較為寬松的態(tài)度，認(rèn)可未改變商標(biāo)顯著特征的商標(biāo)使用證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條亦規(guī)定了“實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用。 ”前述的“商標(biāo)顯著特征 ”，指的是商標(biāo)整體中最具識別力的部分。舉例來說，一枚圖文組合商標(biāo)，圖形部分為常見的裝飾性圖案、花紋，僅起到美化作用，那么整個商標(biāo)具有識別力的部分無疑為文字;再比如一枚中英文組合商標(biāo)，因國內(nèi)消費(fèi)者以漢語為母語，故中文部分往往是識別的最主要部分，即商標(biāo)的顯著特征?？偨Y(jié)以上觀點(diǎn)，未改變商標(biāo)顯著特征的使用，系正當(dāng)之舉。

　　相反，改變了商標(biāo)顯著特征，則會“行差踏錯”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決。 但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理 ?！痹撘?guī)定表明了“注冊商標(biāo)若不規(guī)范使用，亦有得治”。

　　以前文所列表格第一至第三組為例，第一組乙商標(biāo)注冊商標(biāo)標(biāo)樣經(jīng)過藝術(shù)化設(shè)計(jì)，“青汾”二字更傾向于設(shè)計(jì)為了一個三角形，消費(fèi)者在識別時對其整體外觀更為注意，但在實(shí)際使用時，卻將“青汾”二字以常規(guī)字體展現(xiàn);第二組乙商標(biāo)注冊標(biāo)樣明顯突出了其中的“情”字，但在實(shí)際的產(chǎn)品外包裝上，“華夏千年情”五字均以常規(guī)字體呈現(xiàn)，根據(jù)消費(fèi)者從左至右識讀文字的習(xí)慣上，“華夏”二字便成為了消費(fèi)者最先識別、記憶部分;第三組的乙商標(biāo)標(biāo)樣明明系文字“錦竹”、拼音“JINZHU”以及竹子圖案組合而成，整體畫面感較強(qiáng)。但在實(shí)際使用中，不僅去掉了拼音、圖形部分，還將“錦竹”二字豎向排列，尾部加上“大曲”二字，同時將首字“錦”以繁體字形“錦”展現(xiàn)，與“綿竹大曲”已“傻傻分不清楚”。

　　上述討論的觀點(diǎn)主要是改變注冊商標(biāo)顯著特征構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，那若未改變商標(biāo)顯著特征的使用，該怎么看待呢?前文已經(jīng)列舉了“商標(biāo)顯著特征”的情形，再結(jié)合《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的具體規(guī)定，實(shí)際使用商標(biāo)若僅在排列方式，如橫排豎排、字體繁簡體變化、字母大小寫、顏色選取等發(fā)生改變，或是在原標(biāo)樣上加入無關(guān)緊要的圖文要素、描述性文字等均可視為未改變商標(biāo)顯著特征的使用。

　　以表格中第四至第六組商標(biāo)為例，第四組乙商標(biāo)為“瀘池”，實(shí)際使用商標(biāo)為“瀘池老窖”，按理說，該商標(biāo)注冊人僅將其注冊商標(biāo)“瀘池”首字“瀘”以繁體形式展示，并在后面加入“老窖”一詞，“老窖”使用在酒類商品上，描述性較強(qiáng)，該商標(biāo)整體主要識別部分仍為“瀘池”;第五組的乙商標(biāo)為常規(guī)字體書寫的“貴壹品;GUI YI PIN”，實(shí)際使用中，僅是去掉了拼音部分，并將文字中的“貴”字體放大;第六組乙商標(biāo)標(biāo)樣為橫向排列的“六個石磨”，在產(chǎn)品外包裝呈豎向排列，并在尾部加入表示產(chǎn)品原料的“核桃”一詞。第四至第六組中的乙商標(biāo)實(shí)際上均未改變商標(biāo)顯著特征，但它們的細(xì)微改變，也離開了自己的核準(zhǔn)使用范圍。同時，甲方注冊商標(biāo)因?yàn)檩^高的知名度，進(jìn)而獲得較大的保護(hù)范圍，從而導(dǎo)致乙方的商標(biāo)使用行為已經(jīng)侵入了甲方注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，亦應(yīng)當(dāng)受到限制。此外，上訴列舉的案例，乙方注冊商標(biāo)標(biāo)樣不僅存在不規(guī)范使用，同樣其實(shí)際使用產(chǎn)品外包裝也與甲方產(chǎn)品外包裝高度近似，主觀上即存在攀附他人商譽(yù)的故意。

　　在對待注冊商標(biāo)不規(guī)范使用的情形上，行政和司法上側(cè)重點(diǎn)有所不同。行政案件中如撤銷三年不使用商標(biāo)制度，其立法本意并非是對商標(biāo)權(quán)人的懲罰，其目的在于鼓勵商標(biāo)權(quán)人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)資源的浪費(fèi)，因而在該程序中對于商標(biāo)使用證據(jù)的把握標(biāo)準(zhǔn)通常是寬松的而不是嚴(yán)格的。但在司法案件中，更注重維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定，保護(hù)在先權(quán)利人以及消費(fèi)者的合法權(quán)益，秉持誠實(shí)信用原則是一切市場活動參與者所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。因此，對于注冊商標(biāo)使用規(guī)范傾向于嚴(yán)格，即使是細(xì)微改變，若足以造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)或以為存在特定聯(lián)系，也構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　最后，筆者建議注冊商標(biāo)專用權(quán)人在市場實(shí)際中應(yīng)當(dāng)盡量按照注冊商標(biāo)標(biāo)樣進(jìn)行原樣使用，若確實(shí)限于載體等因素，其實(shí)際使用也應(yīng)當(dāng)合理避讓在先商標(biāo)。

　　來源：IPRdaily 作者：楊雪 超凡知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司